《【思考】 “上下分”行为性质的刑法探究》

【思考】 “上下分”行为性质的刑法探究

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摘要：上下分指的是将赌博活动中的筹码与赌博活动中的积分相挂钩，以代理模式发展下级人员，类似于传销，上下级代理之间可以自由买“分”卖“分”，“分”即筹码。“上下分”这一模式主要存在于棋牌类游戏，属于射幸类型网络游戏。对于该行为的性质，主要存在赌博罪说与开设赌场罪说。上下分行为性质应当结合具体案例进行分析，“上下分”行为的罪与非罪，关键应当在论证行为人是否在提供“上下分”的基础上组织、经营赌博活动。如果“上下分”的行为人组织引导玩家在网络游戏中以特定方式进行赌博，则当然构成开设赌场罪。同时，如果“上下分”的网络游戏的主要玩法是赌博机制，可以认定构成开设赌场罪。仅提供“上分”服务行为的，不构成赌博犯罪。关键词：上下分；开设赌场罪；赌博罪

一、问题的提出

上下分指的是将赌博活动中的筹码与赌博活动中的积分相挂钩，以代理模式发展下级人员，类似于传销，上下级代理之间可以自由买“分”卖“分”，“分”即筹码。“上下分”这一模式主要存在于棋牌类游戏，属于射幸类型网络游戏。如，2016年8月至2017年7月，何某等8人与廖某等4人(均另案处理)先后被赵某(另案处理)纠集，租用房屋建立工作室，利用市面上已有的“老虎机合集”等APP网络游戏平台，以低买高卖形式为赌博人员陆某某、袁某某、徐某某、滕某等不特定人员提供“上下分”服务(上分:以100元的价格卖出185万元游戏币给游戏玩家，下分:以100元的价格从游戏玩家处回收200万元游戏金币)，在为赌博人员实现游戏币与人民币之间双向兑换的同时，以赚取差价方式牟取非法利益。对于此种行为的性质认定，存在不同的说法。

二、“上下分”行为性质认定的观点争议

“上下分”案例的特殊性在于，一方面，涉案APP并非为犯罪嫌疑人所开发和拥有，APP本身是作为游戏平台合法存在的，犯罪嫌疑人只是利用了市面上已有的APP游戏平台;另一方面，实际参与赌博的人员并未被认定为犯罪，未被追究刑事责任。对于该案中犯罪嫌疑人利用网络游戏平台为他人赌博提供“上下分”服务以牟利的行为定性，主要存在两种不同的观点:第一，认为涉案行为构成赌博罪。该观点认为，涉案人员通过将自己的游戏积分排在富豪榜前列，然后将头像设置为“上下分”提示性标语，实际上就是在发布广告，这符合聚众赌博所要求的组织和招引的特征，因此，认定为赌博罪具有法律依据。第二，认为涉案行为构成开设赌场罪。这种观点认为，涉案人员的“上下分”服务使游戏币得以兑换成人民币，进而使其他人能借此进行赌博，正因为有了涉案人员的参与，才使原本的游戏行为变成了赌博，这符合“为赌博网站担任代理并接受投注”的规定，构成开设赌场罪。当然，持有该观点的一方也坦诚，完全严格适用“为赌博网站担任代理”这个条件也存在一定的问题，因为涉案APP并不能直接被认定为赌博网站。另有观点则认为，涉案人员借用游戏APP设置“上下分”平台，进行现金结算，进而牟取非法利益，这与直接摆放具有退币功能的赌博机的本质是一致的，因此，可以“开设赌场罪”定罪处罚。在笔者看来，争议产生的根源在于，我国对于开设网络赌场进行了具体的规定，但是对于存在射幸性质的网络游戏如何界定却没有言明，对于“赌博”、“赌博网站”等含义不同人存在不同理解，因此将“上下分”行为解释为“利用网络开设赌场行为”是扩大解释还是类推解释，存在争议。当下，我国《刑法》规制的赌博行为主要有三种：开设赌场、以赌博为业、聚众赌博。在开设赌场这一类行为当中，虽然区分了日常行为和开设赌场行为，但是并没有区分开设赌场和网络游戏之间的区别。现今，各大网络平台游戏纷纷推出具有射幸性质的网络游戏，主要以麻将、斗地主、象棋等棋牌游戏为主。这些网络游戏的开发不仅丰富了公民的娱乐生活，同时也为利用网络开设赌场行为埋下了祸根。公民想要参与到这些射幸类游戏当中，则需要购买游戏当中的虚拟货币。立法者为了保证法定货币在我国经济体制当中的地位和作用，减少货币挤兑的风险，法律禁止将虚拟货币兑换为法定货币。网络游戏以对局的形式展开，既然存在对局也就意味着游戏必将存在输赢。各大网络运营公司通过合法审批的手续，排除了赌博行为的嫌疑。但是依照现今的立法规定，网络游戏与网络赌博游戏之间的界分依旧较为困难，经过审批的网络游戏也并不一定代表着不具有赌博性质。在司法实践当中，越来越多的主体通过开设网络游戏的方式进行网络赌场的运营。这类具有射幸性质的网络游戏容易被不法分子利用，或者其本身就存在开设赌场的嫌疑。第一，网络游戏是否具有赌博性质本身就难以界定，网络游戏能否认定为赌博网站更加难以界定。无论是《意见》还是《解释》当中都没有对网络赌场进行界定。因此，法官在实践当中认定网络游戏属于赌博网站或者属于网络赌场就存在一定的难度。法官想要认定其属于网络赌场，需要根据更具体的情况进行分析和论证，增加了法官的压力，也扩张了法官的自由裁量权。第二，网络游戏当中往往存在倒卖虚拟货币兑换法定人民币的行为。从倒卖和兑换过程中，这些犯罪行为人能够获得一定利润。由于犯罪行为人实施的是倒卖行为和兑换行为，这与利用网络开设赌场当中的开设行为存在区别，因此法官往往很难认定这属于开设赌场行为。如果网络游戏中本身存在虚拟货币兑换或者法定货币兑换的功能，则比较容易判断，但是对于间接兑换的情况比较难判断。例如，在腾讯计算机系统有限公司（Tencent）开发的“欢乐斗地主”游戏当中就不存在直接兑换法定货币的情况。但是系统却设置了“欢乐豆（虚拟货币）”赠送功能，即用户玩家之间可以互相赠送虚拟货币。从腾讯公司本身发布的虚拟货币数量来看，远远小于游戏当中流通的虚拟货币数量，用户想要拥有更多的虚拟货币就需要通过法定货币去购买虚拟货币。由此，腾讯公司通过控制输赢能够获得营利，从腾讯公司的角度来看，这种虚拟货币的兑换是单向的。但是，由于开通了虚拟货币赠送功能以及存在亿万级射幸棋牌局，则这些虚拟货币能够在一定程度上流向某个人的手中。而这个人能够利用好友之间的赠送功能来将这些虚拟货币出售给他人，这在实质上形成了具有赌博性质的网络游戏，腾讯公司没有开设直接的虚拟货币兑换法定货币的功能就阻却买卖虚拟货币的性质。因此，对于此类具有射幸性质的网络游戏，究竟如何界定其是否构成开设赌场罪，以及其在满足什么条件下能够认定为本罪都属于立法空白。虽然网络游戏本身的射幸性质是基于娱乐而产生的，但是在被犯罪人非法利用的情况下，究竟应当如何认定和处罚，需要给予法官更加明确的指引。

三、笔者观点

（一）“利用网络开设赌场”的规范阐释

“利用网络开设赌场”这一行为需要进行多层次的解读，首先需要解释“开设”行为，其次需要解释什么是“开设赌场”行为，最后再解释“利用网络开设赌场”的行为。“开设”行为：“开设赌场罪”中的“开设”一词不仅具有“开设、创立”的含义，应当包含“经营”的含义。在两高以及公安部联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中对“开设”的理解如下：“开设”是指利用网络或者移动终端组织赌博活动、传输赌博数据、传递赌博视频等行为。换言之，最高法、最高检和公安部对于开设行为的理解主要强调的是赌博活动的组织行为，即通过网络或者移动终端组织赌博活动，并接受投注的行为。从制定本罪的目的来看，禁止开设赌场的目的是为了维护社会正常的管理秩序，减少赌博行为带来的危害。持续性经营的赌场（无论线上或者线下）能够持续吸引不特定多数人参与赌博活动，在赌场能够稳定运行后，其社会危害将会快速扩大，赌博罪中“聚众赌博”由于具有不确定性以及偶发性，无法为赌客提供长期、稳定的赌博场所，对于社会管理秩序的破坏要低得多。“开设赌场”行为：当下，学界对于开设赌场行为的认定主要存在四种观点：第一种观点认为，开设赌场是指创办赌场并接收他人下注的行为，即无论赌场开设时间的长短，只要有经营性行为都属于开设赌场的定义之内。第二种观点认为，开设赌场是指为他人提供赌博场地、赌具的经营性行为。第三种观点认为，开设赌场是指以营利为目的，为他人提供赌博场所、赌博工具、赌博方式，并从中抽水或者营利的行为。第四种观点认为，开设赌场是指以自己为主持者，在自己的支配下开设赌博场所的行为。笔者较为赞同第四种观点，前三种观点都是从是否具有营利目的、是否具有固定场所、是否实施长期的开设行为、是否提供赌博工具来认定开设赌场。但是，通过上述要素来界定开设赌场行为过于片面。首先，开设赌场行为本身是一种经营性质的行为。无论其是否提供场所、提供赌具都是为了吸引赌徒赌博，实现赌场的运行。至于犯罪人是为了从中谋取利益，还是为了获得精神上的满足，并不影响开设赌场违法行为的成立。其次，赌场是否固定不是判断是否构成开设赌场的重要标准。虽然经营性场所往往对稳定性有较高的要求，但是这种稳定性不能以场所的不变动加以理解。这种稳定性应当是赌场组织结构、行为方式的稳定，最终只要形成了稳定的经营活动，无论场所是否变动都不影响开设赌场的成立。最后，赌场是否接受赌徒投注等行为也并非为衡量是否构成开设赌场的唯一要素。开设赌场罪的实行行为在于开设，而不在于接受赌徒投注。只要赌场具有接受赌徒投注的能力，无论实际是否有赌徒投注，则均属于开设赌场行为的范围内。利用网络开设赌场行为：关于网上开设赌场行为的概念规定在《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）当中。网络开设赌博行为是指利用网络或者移动终端设立赌博场所、提供赌博工具、传输赌博数据的行为。因此，网络开设赌场行为是指以犯罪人自己为主导，利用互联网或者移动终端通过提供赌具、场所等方式，接受他人投注或者自己坐庄的赌博行为。目前司法实践将其细化后，又分为了以下两种情形：一是为了营利，于计算机网络上建立赌博网站的行为;二是为了营利，为赌博网站担任代理，并接受投注的行为。此后，最高人民法院、最高人民检察院与公安部通过部门规章的形式对利用网络开设赌场犯罪的定罪量刑标准作了明确规定，并将利用网络开设赌场的行为细化为四种情形:犯罪嫌疑人自己建立赌博网站，并且自己接受投注;犯罪嫌疑人建立赌博网站，然后将赌博网站提供给他人组织赌博;犯罪嫌疑人为赌博网站担任代理，并且接受赌博人员的投注;犯罪嫌疑人参与了赌博网站的利润分成。 此外，明知是赌博网站，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通信传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持，或提供资金支付结算服务、帮助收取赌资，或投放广告等服务，达到法律规定的数量条件的，可能构成开设赌场罪的共同犯罪。不难发现，“利用网络开设赌场行为”需要把握对“赌博行为”与“网络赌场”这两个规范性要素的认定。赌博行为，张明楷教授将“就偶然的输赢以财物进行赌事或博戏的行为”定义为赌博。“赌输赢”或“偶然的输赢”体现赌博的偶然性因素，即结果的输赢不由双方当事人决定。而“财物”则明显是对“有价值的东西”的限缩，此处的“财物”不仅包括金钱、有经济价值的物品，同时还应当包括财产性利益。并且行为人主观上还需要具有营利的目的，仅以赌博方式取乐而无财产输赢的，不是赌博。以赌博的方式损害他人生命健康或者其他权利的，不是赌博，依照其行为定罪处罚。由此，赌博的主客观要件就此明晰，客观上，行为人就不确定的事实进行投注财物的行为，主观上，行为人的主观目的是从赌博中获利，此为赌博的形式特征。棋牌类游戏的对局行为存在一定的随机性，当存在第三方的兑换途径后，刑法上的财物以及行为人主观的营利目的的认定基本上不存在障碍。网络赌场的认定，网络赌场一经形成则会为赌博参与者提供参加赌博的固定场所，且这个场所向不特定多数人开放，参与人数将凭借互联网的特定而呈现指数级增长，赌场的规模也将壮大。因此，从形式上来看，对于网络赌场的判断包括是否依赖网络技术、是否有注册会员、是否存在投注行为、是否存在资金支付和兑换功能等。具体来说：第一，网络赌场应当具有经营性。对于经营性的判断应当满足“开设”这一要件。即网络赌场不仅需要真正地被建立，同时还需要犯罪人的后续经营。犯罪人对于网络赌场具有一定的控制能力和经营行为。从控制能力的角度来看，犯罪人对于赌博活动开展的时间、方式、规则等具有一定的决定能力。甚至犯罪人可以决定什么样的赌博参与者能够参与到网络赌场的赌博活动当中。从经营行为的角度来看，这要求网络赌场本身的存在应当以一定的持续性为特征，犯罪人通过雇佣管理人、代理人、技术人员、财务人员等完成网络赌场的日常经营活动。这也是利用网络开设赌场行为与聚众赌博行为最大的差异。第二，网络赌场的开设人、经营人、管理人应当从网络赌场的运营中获得一定利益，具体方式包括收取服务费、从赌资抽头抽水等。除形式解释规则，还应当同时结合实质解释判断规则。其一，应当对网络赌场侵害的法益进行判断，即网络赌场的存在是否侵害了我国社会管理秩序。只有侵害了利用网络开设赌场罪所保护的法益，才能够受到本罪的规制。其二，是否基于营利目的开设网络赌场。无论以什么形式开展的网络赌场，犯罪人的本质都是希望能够通过开设赌场行为获得一定的利益。根据开设赌场罪的构成要件要求来看，并没有将“以营利为目的”作为构成要件。但这并不意味着本罪不需要审查是否具有营利目的，而是网络赌场本身是否营利并不在定罪的考察范围之内，是否想要营利也不影响对利用网络开设赌场行为的定性以及处罚。

（二）提供“上下分”服务的行为性质应当结合具体案例分别进行判断

一般来说，单纯提供“上分”服务的玩家不构成犯罪如果网络游戏代充，即单纯“上分”的人员只是提供该服务，并未在网络游戏中组织玩家进行赌博活动，笔者认为一般不构成开设赌场罪。无论后续玩家“上分”后是用于正常网络游戏还是自发进行赌博活动，这些“上分”行为人并不当然构成犯罪。现有的网络游戏代充，一般比较常见的有三种途径：一是赚差价，通过信用卡、跨服务器支付、大额购买等手段从网络游戏运营商处优惠充值，再为玩家“上分”赚取差价；二是脚本代刷，制作游戏脚本创造多个账号，用这些“机器人”账号在游戏中像一般玩家一样赚取游戏币或虚拟道具，再将账号转卖；三是修改数据，利用技术手段或利用游戏BUG直接修改游戏服务器上玩家的游戏币数据。一、二两种途径实质上代充主体仍是以玩家、消费者的角色向游戏运营商购买服务的，只是这种“二道贩子”行为确实损害了游戏运营商的实际利益。而第三种途径可能构成计算机犯罪。无论采取哪种途径，单纯“上分”行为并不构成开设赌场罪。司法实务人员的观点有一定不同，一些观点认为：“为他人赌博提供场所、平台、设备的，即开设赌场行为”。这种观点应用在利用网络游戏平台赌博案件中，实际上不要求行为人对赌博活动起到主宰作用，只提供了“上下分”的筹码兑换功能即可构成开设赌场罪。针对利用游戏平台“上下分”的行为性质，有观点认为：“至于开设，根据百度百科的解释，可理解成设立、设置、筹划、运用、列举。由此，开设赌场也可表达成设立（设置）赌博场所、运用赌博场所等。故尽管一般而言犯罪人都能实际控制赌场（物理空间中更是如此），但这充其量只是一种基于事实经验的描述，并非开设赌场罪的构成要件。事实上，将一定的平台加以运用并未超出开设的汉语意思。”按照这一观点，只要行为人提供了用于赌博的工具，最终也确实被用于赌博活动，即可构成开设赌场罪。笔者认为，在没有证据证明“上下分”行为人直接组织网络游戏玩家进行赌博活动的情况下，将“上分”等同于接受赌博投注是不符合《刑法》第三百零三条以及《网络赌博意见》司法解释规定的。从“上分”行为人的主观方面分析，提供这项服务的本质是赚取差价，如果是用于正常的网络游戏活动是不构成犯罪的。首先，以“上下分”存在成为赌博活动赌资的可能性论证行为人构成开设赌场活动，既扩大了“开设赌场”行为的定义，也不符合基本的论证逻辑，属于重复论证。单纯提供“上分”服务的行为人，如果没有参与组织网络游戏中的赌博活动，就存在玩家自行进行赌博、另有他人组织赌博、没有发生赌博等多种情况，这便无法认定“上分”行为人对网络游戏中的赌博活动有支配控制作用。其次，从客体对象分析，单纯提供“上分”服务的行为人直接的盈利是赚取差价，这侵犯的是网络游戏厂商的经济利益，属于民商法的调整范畴。再次，从主观方面分析，单纯提供“上分”服务是以赚取差价为盈利目的，并不具备开设赌场营利的目的。如果“上下分”主要用于网络游戏消费，极少部分被个别玩家用于赌博活动，要求“上下分”的行为人应当认识到赌博风险实属强人所难，以开设赌场罪惩处也明显不当。最后，单纯提供“上分”服务并不必然成立开设赌场罪的共犯。一方面，网络游戏一般也是经过合法登记备案的，即使具有射幸属性的棋牌类游戏并不当然构成开设赌场罪，例如斗地主等棋牌类游戏，其游戏机制只允许充值游戏币“上分”，而不允许“下分”提现。由此可以推论，目的在赚取游戏虚拟币差价而单纯提供“上分”的行为人自然也不构成开设赌场罪。当然，如果其“上分”手段本身构成其他犯罪的，则另当别论。在刑事司法实务中，“上下分”行为的罪与非罪，关键应当在论证行为人是否在提供“上下分”的基础上组织、经营赌博活动。如果“上下分”的行为人组织引导玩家在网络游戏中以特定方式进行赌博，则当然构成开设赌场罪。同时，如果“上下分”的网络游戏的主要玩法是赌博机制，可以认定构成开设赌场罪。

（三）本案中的提供“上下分”服务的行为构成开设赌场罪

结合上文开设赌场行为的规范性要素来判断本案可以得知：本案存在赌博行为：本案嫌疑人同时提供“上下分”服务，并且该棋牌类游戏的主要玩法就是赌博机制，参与者主观上想要营利的目的不言而喻，符合“就偶然的输赢以财物进行赌事或博戏的行为”的定义，应当认定为刑法上的赌博行为。本案存在固定的赌博场所：该案中实际上存在着一个网络空间范围意义上的“赌场”。游戏APP原本是公开的，任何人都可以下载使用，从游戏角度来说，涉案犯罪嫌疑人并不能实际控制APP;但从把APP用于赌博的角度来说，则是犯罪嫌疑人所能控制的。“赌场”与该空间范围原本的性质并无直接关系，一个空间范围是否构成赌场，主要应当根据“用途”进行判断。这就好比传统的开设赌场行为，犯罪嫌疑人可以是利用自己的房屋等场所，也可以是租借他人的场所，或者是利用废弃的停车场等场所，废弃的停车场原本不是赌场，但行为人将其提供给参赌人员用于赌博时，则可以构成刑法意义上的赌场。本案犯罪嫌疑人实则是利用了合法存在的网络APP平台，但以“上下分”行为赋予了原本的游戏APP以赌博功能，从而使任何游戏玩家都可以下载该APP用于赌博。因此，本案中，犯罪嫌疑人实际上为赌博人员提供了一个固定的赌博场所。本案的嫌疑人实际支配该赌博场所：在将“赌场”理解为“空间范围”的基础上，对支配行为也应当有更全面的理解。支配可以表现为物理意义上的支配，也可以表现为功能意义上的支配。在本案中，想要参加该赌博行为的玩家，只能下载该特定的棋牌类游戏app，加入相应地游戏微信群、QQ群，并在群内才能完成虚拟货币与现金的反向兑换服务。以上步骤只要缺失一个，玩家就无法实现通过游戏获利的目的，提供兑换服务的团伙可以决定为哪个棋牌类app提供兑换服务，因此，市面上的棋牌类游戏app在该群体看来都是潜在的赌博软件。在这个过程中，提供兑换服务的群体在整个过程中起到支配作用，这是一种功能意义上的支配。

参考文献

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[7]张艳.网络赌博犯罪疑难问题研究[J].中国检察官,2017(02).

监制：张永江

作者：李闯，湘潭大学法学院2021级法律（法学）硕士研究生

编辑：李闯

责编：金智涛

审核：吕晓刚

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